一、独立董事之来由

1.设立独立董事之缘由

(1)监督者弱势影响权力制衡

良好的公司治理不仅可以保护全体投资者的利益，而且可以减少市场风险，保持金融稳定，实现股份公司的可持续发展。中国证监会主席史美伦2001年在“中国上市公司的现代企业制度建设——公司治理”大会上指出，良好的公司治理应当做到：全体股东的职能和责任界定清晰；内控机制健全，各方制衡；严格的档案制度；依法运作；及时、真实、充分地向公众披露企业信息。在世界上并没有一种公司治理模式可以完全实现上述目标。

插播：2012年证券从业资格-独立董事的提名选举和更换。问学网

西方股份公司的治理模式有两种。一种是英美法系国家实行的一元制。在这种公司中，由股东大会选举产生董事会，由其代行财产所有权、经营者聘用权，董事会对股东大会负责。另一种是大陆法系国家，实行二元制。例如日本的公司，由股东大会产生董事会和监事会，董事会聘用经理层；监事会对董事和经理实行监督，经理层对董事会负责，董事会、监事会共同对股东大会负责。又如德国，由股东大会选举产生监事会，监事会任命董事会，董事会对监事会负责，监事会对股东大会负责。通过对两种模式的比较可以看出，一元制模式缺少专门的监督机构，难以保证董事会科学决策，并对全体股东负责，而不是对股份控制者负责；难以保证经理层既尽心尽职打理企业又不错位越位操纵企业。这样，内部人控制无法保证法制化运作和信息的真实披露，最终将降低企业运作效率，侵害中小股东利益。在这种情况下，设立独立董事就成为必然。即使在二元制公司中，也并不能真正实现权力制衡。作为常设监督机构的监事会总是处于相对弱势，面临地位不对等、信息不完全的局面，难以有效约束董事会和经理层的行为。因此，二元制公司也仿效一元制公司，纷纷设立了独立董事。

(2)所有者不能从经营层面扩大到决策层面

众所周知，西方私有企业在创业初期，常常采用家族型合伙制形式。这时，企业的所有者也就是经营者，他既是董事长也是总经理，同时行使决策权和经营管理权。随着管理成为一门量化的理性科学，洛克菲勒时代的企业主们开始认识到：管理是一门艺术，是一种生产力，可以成倍地提高劳动生产率和经济效益，而不是简单的权威象征。于是，开始产生“委托——代理”现象，不再是简单的“资本说话”。这样的制度演变经历了两个阶段。

第一阶段是由洛克菲勒时代向泰罗时代的进化。相应地，资本所有者委托经理代理企业的经营管理。在双方的博弈过程中，经理层凭借资源的稀缺性和高增值性赢得企业的中心地位，并参与剩余索取权的分配，享受到年薪制、期权等巨额回报。于是，工人阶级出现分化，作为中产阶层之一的经理人出现了。人们称之为“白领”或“金领”。

第二阶段是由泰罗时代向投资公司时代的进化。随着竞争的日益激烈，市场风险日渐加大，在第一阶段就已演变为职业投资人的所有者认识到投资也成为可控制、可计量的专业技术，需要的是战略而不是战术。社会上的其他中小投资者也争先恐后地将资金转交投资回报率相对较高、投资风险相对较小的投资公司代理。于是，独立董事应运而生，取代所有者拥有了大部分的决策权。

2.独立董事的功能和职责

第一，公正决策。从西方实践来看，独立董事之“独立”主要体现在三个方面：一是财产独立，也就是说独立董事至少不能拥有大量的受托公司股份，其收益应基本来自于任职津贴和车马费；二是人际独立，也就是不存在需要职务回避的社会关系，包括关联交易关系、亲戚关系等，以保证行使决策权时的独立评价和判定；三是人事独立，也就是说，独立董事的任免取决于股东大会而不是被董事会、监事会或经理层所操纵。这三个“独立”决定了独立董事的功能就是猾正决策。

第二，科学决策。公正决策需要三重独立予以保障，但是根本上还有赖于独立董事的科学决策功能，因为效率优先才能兼顾公平。独立董事的科学决策是由其社会角色决定的。一般而言，他们都是某一领域的专家，例如“裕兴电子”所聘的吴家俊是企业管理家，“诚成文化”所请的余秋雨是文化产业专家，“南都电源”所用的曹楚南是化学家，等等。经济全球化背景下的企业决策不仅需要胆略和气魄，而且需要细分的政策、法律、投资、管理、金融、产权等知识和经验。因此，专家型的独立董事与作坊主式的老板或政府任命的政治代表董事相比，其决策更能符合企业需要，反映事物本质及其规律。

那么，独立董事的具体职责是什么呢？是战略性决策，它主要包括四种战略性结构调整。第一，准确及时地把握内外环境、相关技术创新动态、市场供求变迁、资源配置动向等，进而对企业的业务策划、产业运作、产品策略等做出战略性产业结构调整的决策；第二，洞察同业竞争者和潜在竞争者及合作者的成长空间，确定本企业盈利能力和资本保值增值能力，进而以做优资产为目标进行资本运营，如并购、剥离、重组等，这称之为战略性资本结构调整决策；第三，分析企业运行程序和组织架构，调节成本、利润、指挥三大组团的关系，并依据行业特点、市场状况、人力资本等在金字塔型、扁平型、中央集权型、基层分机型等组织结构中予以选择，可以称之为战略性组织结构的决策；第四，依据主流意识形态、前瞻性思想潮流、现实价值取向等进行战略性企业文化结构的总决策。

二、独立董事之中国特色

中国的1000家上市公司正在逐步建立、完善独立董事制度。但是，从已建立独立董事制度的300多家公司实践来看，其效果与中国证监会的预期相差甚大。为什么这一新事物在中国水土不服？为什么一场深刻的“管制革命”沦为一次效力甚微的“装饰革命”？这与中国上市公司所处的特殊国情密切相关。因此，需要我们根据国情对症下药。

1.二元制背景产生的职能重位

英美法系国家没有监事会设置，为了有效的制衡，通过独立董事来弥补一元制治理结构的监督弱化弊端。于是，一些学者也把我国独立董事的职能定位在监督董事会及经理层上，这是不科学的。如前所述，我国实行德国、日本模式的二元制公司管理结构。《公司法》第124条规定：“股份有限公司设立董事会、监事会是我国公司内部对公司业务管理活动实施监督的专职监督机构。”事实上，我国的董事会处于虚无的境地，根据对100家进行现代企业制度试点的国有企业的调查，在78家设立了监事会的企业中，有24家基本名存实亡。故此，我国的独立董事自然地要承担起虚置的那部分监督权。但是，独立董事的监督与监事会的监督是有区别的。监事会的监督侧重于财务审计监督，从治理角度维护公司整体长远利益；独立董事的监督侧重于人力、组织、资本的战略决策。

更为重要的是，我国监事会的虚设问题不应靠设立独立董事来解决。独立董事是董事会成员具有表决权，因而可以直接参与公司事务的决策，或对违反法律法规损害公司相关人整体长远利益的决策说“不”，它与监事会的功能相比，具有明显的及时性、高效性。根据《指导意见》，独立董事发表的意见必须在董事会决议中列明；公司关联交易必须经独立董事签字后方可生效；两名以上独立董事可提议召开临时股东大会，独立董事可直接向股东大会、中国证监会和其他有关部门报告情况。独立董事在获取公司信息后不仅可对董事会、经理层做出评价，提出参考意见，更可以在参与决策时，通过改进企业目标、公司规则、激励约束制度等途径直接左右经理层的决策指挥，这也是监事会所不能及的。总之，独立董事的主要职能是决策，而不是经营，也不是监督。

2.内部控制前提下的外部装饰

独立董事又称外部董事或非执行董事。《指导意见》对设立独立董事的目标是这样表述的：“通过引入独立董事制度来解决目前国有股‘一股独大’局面下的内部人控制现象，维护中小股东的合法权益。”可见设立独立董事的直接动因是上市公司普遍存在的内部人控制问题，但是，内部控制问题并不仅仅是“一股独大”造成的。

(1)所有者缺位导致内部控制

由于《公司法》对于股份有限公司尤其是上市公司的资本、规模要求过高，国有资产存在着“全民所有全民没有”的弊端，国家代表人民行使国有资产的所有权。基于市场经济构建自主经营、自负盈亏、自我发展、自我约束的经营机制的要求，这种所有权必须与直接经营管理权脱钩，于是，就建立了不同于民营企业的委托—代理关系：国家（政府）享有终极所有权；国有资产管理公司对国有资产进行监督、评估，代表国家行使股东权利，包括遴选经营者（职业经理人）的投票权；经营者负责具体经营，照章纳税，保证国有资产保值增值。在这种机制中，“投票权”行使的动机公正有赖于行政束缚的解除和产权束缚的加重。事实上，由于经济转轨过程的所有者缺位，这两方面都难以实现。而代理人单方面垄断剩余索取权，就成了必然的结局，外部（所有者）监督的缺位加大了代理成本。

(2)“一股独大”导致内部控制

据上海证券交易所调查，目前我国上市公司股权结构过于集中，董事会成员50%以上来自第一股东，大股东常常通过关联交易（如担保、应收款项、资产转换等）来侵占上市公司资产，侵害中小股东利益。这种现象是具有中国特色的，与市场经济发达的国家显著不同。这样的“一股独大”为什么强化了内部控制呢？

第一，“独大”的往往是机有股、法人股。自由市场经济并不排斥政府管制。但是，管制手段主要是遵循经济规律的，以社会利益为取向的，间接的经济、法律、信息等方式，即使保留少量行政机制，也是与命令经济中的直接操纵截然不同的。这样的调控方式是以股权多元化、股权稀释化为前提的。而我国上市公司中，国有股占股总额53%。国有股的所有者是政府行政部门，在利益驱动下，“主管部门”自然地要延续建立现代企业制度之前的行政超强干预。地方党委组织部门和政府人事部门的“推荐人选”常常异化为“钦定名单”，这时的法人代表首先考虑的不是市场问题，也不是全体股东的共同利益，甚至连最大股东——国家也不是，他们出于薪酬、评价、连任等考虑，首先要对直接主管部门的“一把手”负责。主管部门也往往盲目决策，随意进行资产重组，造成国有资产流失。

第二，“独大”之股的2/3是非流通股。这样的股本结构缺乏流动性，不能满足“有进有退，有所为有所不为”的要求，降低了运作效率和企业经营绩效，而且成为国有股东欺诈、压制中小股东的载体和政企合作追逐非法寻租收益的温床。

3.法治建设滞后导致操作无序

市场经济是法治经济。但是，现行《公司法》却没有给独立董事以真正意义上的充分的法律保障。《指导意见》也没有赋予独立董事特殊表决权，人数也处于劣势。现行法律法规对独立董事的具体操作更是一片空白。法治建设的滞后必然导致操作无序，不利于现代企业制度的建立和社会主义市场经济的完善。美国在制度保障方面的做法是值得借鉴的。1977年，在SEC支持下，纽约证交所推行独立董事制度，其他证交所纷纷效仿；20世纪90年代的《密歇根州公司法》则以法律形式予以有效规范。我国独立董事制定的法制建设需要做好以下几个方面：首先，全国人大或其常委会应当修改《公司法》，对独立董事占公司董事的比例及权利义务作出清晰的规定；其次，中国证监会应修订《指导意见》，对其任职资格、产生程序、行权方式、报酬支付、责任追究等做出具体规定；再次，上市公司章程中也应对独立董事的有关权利义务做出详尽规范。

4.信用缺失环境中的道德危机

这里的信用就是企业家（经营者）对投资者做出的履行职能的承诺。由于对独立董事道德水准与业务精力的信息占有不对称，声誉机制成了独立董事制度的重要激励性保障制度。但是，我国的职业经理人市场起步很晚且很不规范，会计、审计、律师等中介行业普遍缺乏信用。在这样的背景下，独立董事的职业操守是很成问题的。笔者认为，建立良好的道德声誉机制十分必要。

第一，要健全激励机制。直接利益激励部分包括现金部分，即固定的年度聘用费和出席董事会议的补贴，以及非现金部分，即股票期权、限制性股票和退休金计划、人寿保险等。上述激励内容中，一个争议较多的问题是我国独立董事是否适合获取股票期权，支持者占一定优势。间接激励部分是指因工作出色获得较高声誉，使自己在企业家市场上身价上涨而得到的潜在收益。第二，要完善企业家市场机制。独立董事属于广义上的企业家。完善的企业家市场既是一种激励机制，也是一种约束机制。一方面，如果具备精湛的专业知识、丰富的行业经验、高尚的职业操守，从而形成了良好的社会声誉，就可以担任更高层次企业的独立董事，提高个人价值；另一方面，如果业务粗疏，经验不足，缺乏诚实和勤勉精神，就可能使声誉一落千丈，被市场所淘汰。动力与压力并存，是独立董事人才脱颖而出的良好环境。第三，培育社会评价机制。信用是企业家的生命。如果独立董事的品行与水平随时有公众在评定，就会使所获激励报酬名实相符，并为企业选择独立董事提供客观标准，否则就会助长投机心理，并使企业失去遴选独立董事的信心和兴趣。第四，建设先进的公司治理文化。全球化的企业靠核心竞争力生存发展，真正的核心竞争力不是产品、技术，也不是制度，而是企业文化。如果建立起良好的公司治理文化，提升员工价值判断水准，使诚信、勤勉成为每个员工的信条，那么，独立董事的道德危机就会得到根本性缓解。