现行法律对枪支的认定过于苛刻，超出民众认识范围

这起案件的起诉书中明确表明，被告刘某是向台湾卖家网购了24支仿真枪，“有21支以压缩气体为动力发射弹丸，其中有20支具有致伤力，认定为枪支”。明明买的是仿真枪，为何却被认定为真枪？这是本案其中一个关键之处。

现行的枪支认定标准本身有极大疑问

现行的枪支认定标准，来自于2010年12月7日公安部发布的《公安机关涉案枪支弹药性能鉴定工作规定》。《规定》里认定枪支的表述很简洁：“当所发射弹丸的枪口比动能大于等于1.8焦耳/平方厘米时，一律认定为枪支。”而《仿真枪认定标准》则规定，仿真枪“所发射金属弹丸或其他物质的枪口比动能小于1.8焦耳/平方厘米”。换言之，一把腔到底算作真枪还是仿真枪，杀伤力是回键，临界值就是这个1.8焦耳/平方厘米。被告刘某网购这20把仿真枪，就是因为检测后被认定为枪口比动能大于了1.8焦耳/平方厘米（具体多少判决书没有提），被认定为真枪。

这个1.8焦耳/平方厘米是怎么来的呢？在2010年《规定》出台之前，讨论枪支标准的共识是，“能够对人体造成轻伤以上的伤害”但由于人体并非简单的均质目标，各部位结构复杂、功能各异。枪弹的同一能量命中部位不同，伤亡差别很大，即人体各部位所能够承受的最低比动能并不均匀。有一种意见认为，只要能够对人体眼睛这一人体最脆弱部位造成轻伤以上伤害即可，经试验测定，枪口比动能达到1.8焦耳/平方厘米时，就会对人体裸露的眼睛造成损伤，一般都能达到轻伤标准。另一种意见则认为，1.8焦耳比动能的弹丸虽然能给眼睛造成轻伤，但远远不能击穿人体皮肤，是不适合的，因此定在10焦耳比动能以上，能够击穿人体皮肤才是合适的标准。事实上，如果是要作为武器的枪支，要对人造成伤亡的效果，各国多规定要达到78焦耳比动能以上。但2010年我国《规定》中采纳的是第一种意见，即1.8焦耳比动能。

2010年新标准比以前用“射击干燥松木板法”所确定的枪支标准，杀伤力只有原来的十分之一左右。这一剧烈的变化，大大地降低了刑法上的枪支杀伤力认定标准，在司法实践中直接表现为枪支犯罪的入罪门槛大大降低，近几年涉腔犯罪数量剧增。原因也很简单，按2010年新标，许多仿真枪甚至玩具腔就可能被认定为真枪。所以这一标准是否合理，是有很大疑问的。

就算标准合理，也超过民众认识范围，往往莫名其妙就犯罪

且不谈1.8焦耳比动能这个能对眼睛造成轻伤的枪支认定标准是否合理，问题还在于，即使这个标准合理，也太容易超出民众认识范围，莫名奇妙就涉嫌犯罪。毕竟，人们对枪的普遍认知，还是那种以火药作为动力，能够对人体造成严重伤害的武器。而大多以压缩空气为动力的仿真枪，人们一般不会当作是真枪。

2010《规定》作为一个适用刑法的解释，应当以一般民众的理解能力作为出发点，不能脱离一般民众的理解力去解释法律。日本学者西原春夫认为，应当把国民的预测可能性作为 确定扩张解释合理限度的基准，而不能把国家维持治安的必要性作为基准。如果把国家维持治安的必要性作为基准，就会发生无穷尽地剥夺国民行动自由的危险。多数人无法预料得到持有的仿真枪、玩具腔会被当作真枪，那么这个解释就是类推解释，以此给人定罪是有问题的。

不妨看一个真实的案例：犯罪嫌疑人张某2011年8月开始经营一家玩具文具店，同年11月左右，其儿子谢某(10岁)说想要买腔玩，张某表示同意。后张某从网上订购了两把塑料仿真枪，价格共85元。该枪支由张某经营的文具店店员签收，并使用文具店抽屉内的营业款付款。枪支购买后一直由张某儿子谢某玩耍，并未造成任何损害后果。2012年6月10日，张某的儿子拿出枪支玩耍后，将两支枪放在张某经营的文具店地上。当日民警接群众匿名举报到其店内将枪支起获。经鉴定，上述两支仿真手枪的枪口比动能都达到2焦耳/平方厘米，认定为枪支。案发后张某辩称，自己一直认为涉案枪支是玩具腔，不知是具有法定杀伤力的枪支。该案中张某最后被以非法持有枪支罪追诉，甚至在司法处理过程中还有人主张其可能涉嫌处罚更重的买卖枪支罪。

给孩子买85元的塑料仿真枪，居然可能被定为非法买卖枪支罪，这毫无疑问是荒唐的。四川刘某所购买的仿真枪虽然要更贵，但终究也不是人们所普遍认知的那种真枪，以真枪来定罪也是非常勉强的。

即便仿真枪容易被犯罪分子利用，也不该枪支标准设置得过低

也有人认为，由于仿真枪容易被犯罪分子利用，应该严格管制，跟真枪同列。确实，仿真枪一般与真枪使用相同的腔模，外形逼真，材质与结构也与其效仿的原型枪支一致，有恐吓和威慑作用，为抢劫、敲诈勒索等违法犯罪活动打开方便之门，有统计称，现在的持枪犯罪中，有七成以上的犯罪嫌疑人拿的都是仿真枪。

然而，对仿真枪予以严格管制虽然有其合理性，但也不能以此作为设置过低的枪支认定标准而扩大枪支犯罪刑事制裁范围的理由。我们不能因为一种器械可能被用作违法犯罪的工具而作为将其纳入犯罪圈的理由，否则将是一种草木皆兵、风声鹤唳的违法犯罪预防措施。例如管制刀具、弓弩、迷药等，虽然具有用于违法犯罪的高度危险性，但我国法律也都只是绘定进行严格的行政管制，而没有纳入刑事制裁的范围。所以，怎么能把仿真枪与真枪等同起来呢？

网购仿真枪者没有走私武器的故意，怎能判无期徒刑？

这起案件的被告刘某被判了无期徒刑，按刑法规定，所有适用无期徒刑的犯罪都是皇意犯罪。所谓故意犯罪，按刑法第十四条，“明知自己的行为会发生危害社会的结果，并且希望或者放任这种结果发生，因而构成犯罪的，是皇意犯罪。”

刘某是皇意犯罪吗？按刘某律师的说法，刘某在网上查看的就是仿真枪玩具，现货未收到，对其致伤力一无所知，不可能有“走私武器”的故意。但也有人认为，判决声称“为逃避海关监管，台湾卖家将24支仿真枪支藏于饮水机箱体内部，辗转交由台湾、厦门、泉州、金门等物流、进出口公司进行报关、缴纳关税、转运。”而刘某对一切知情，因此明显是知法犯法，是皇意犯了走私武器罪。

这里必须要做一个区分，刘某的确有“走私”的行为，也的确是因为知道买的货品走正规渠道肯定无法光明正大入境，才让卖家采取了非法的运货手段，但这不代表刘某就知道他是在“走私武器”，因为他确实很可能不知道这些仿真枪算作真枪。判决书中完全没有交代刘某购买这些仿真枪的目的，按律师所说，他买这些仿真枪的目的很可能只是“用于真人CS游戏”，“或放在家里显摆”。这是很多相关案件的检察机关都承认的，那些从香港携带“仿真枪”入境者的动机，“有时非常单纯，仅仅是因为爱好军事”。

如果刘某确实不知道他走私的是武器，那么又如何呢？有人主张，我国法律并不存在“不知者无罪”的说法，否认人们就有很多借口逃脱法律惩罚，既然司法解释确实认定被告走私的是真枪，那么他就是皇意走私武器。然而，这是在基于人们充分学习法律，或者清楚了解到自己的行为有多么不妥（例如故意杀人等“自然犯”），才说得通的。而现代社会的特征是，很多情况下，民众难以对纷繁复杂的法律规定都有了解，以至法学专家都难以做到，所以这一原则出现了非常明显的动摇。如《韩国刑法典》第16条就规定:“误认为自己的行为依法令不构成犯罪，如其误认确有正当理由者，不予处罚。”

事实上，对作为普通消费者的民众赋予超出其认识能力的注意义务，实属强人所难。作为消费者，不可能对自己在玩具市场或者在网上购买的玩具腔进行专业的枪口比动能鉴定。刘某尽管是在境外网站购买枪支，算是“懂得比较多”的枪支爱好者，但也不应该要求其认识到购买的仿真枪可以算作真枪，更不要说强行认定刘某“明知自己的行为会发生危害社会的结果”。

在这种情况下，认定刘某“故意走私武器”，进而判无期徒刑，这是说不通的。

法院怎么就能判了这么重的刑罚？这点非常令人担心

判处无期看似“有法有据”，哪怕结果很荒谬

在刘某被判无期的这份判决书中，花了很多篇幅讲办案过程，但却丝毫没有提及刘某的行为造成了或可能造成哪些社会危害，甚至连刘某的动机都没有交代。我们能看到的是，是法官在判决的时候，每一步都适用了最严苛的刑罚：

先是因从境外购买而把罪名定为“走私武器”，因此不适用“非法买卖枪支”，要算做“非法买卖枪支”的话，即便情节严重，还可以算作有期徒刑。而算作“走私武器”后，法官还根据司法解释，认定数量达到标准，符合“情节特别严重”的规定，而刑法一百五十一条规定，“走私武器罪”，情节特别严重的，处无期徒刑或者死刑。于是就给刘某判了无期。

网购了20把压缩空气为动力的、打不穿人皮肤的仿真枪，目的很可能只是与朋友打真人CS，结果被判无期徒刑，这个判决用荒谬来评价丝毫不为过。但这就是活生生的司法实践，有学者指出，近年有不少涉腔司法实践都出现了类似的不合理现象。

这样的判决，很大程度是死磕条文、机械判决的结果

法律规范的确定性要求和法律文本在客观上无法达到确定性，为法官的法律解释留下了余地。法律在形式上是理性的，在逻辑上也较为严密，但却不可能将社会生活情形囊括其中，使得法律的确定性永远只是一个相对的概念。因此，法官是需要发挥主观能动性，而不机械套用法律条文的——上述说法按理说很正确，但违背了我国一贯的司法说教，因为怕这种说法会让法官的意志超过条文，自行“造法”，因此司法系统一直要求“严格依法办案”。

但从这些涉枪案件就可以看出，至少在这个问题上，机械理解法律是有极大问题的，甚至会造成极大的冤屈。试想想，当大家脱掉警服、检察官制服、法袍以百姓的身份回到家中时，如果孩子的爷爷奶奶或者姥姥姥爷给孙子女从小商品市场买了几把塑料玩具腔，就有可能涉嫌严重的枪支犯罪?这显然已不是我们通过刑事立法和刑事司法所意图追求的公共安全，既不利于社会的和谐，也违背法治之追求社会大众福祉的初衷。

（本专题多处内容参考自陈志军《枪支认定标准剧变的刑法分析》，国家检察官学院学报2013年9月，特此感谢）