茅台、五粮液受到处罚，意味着《反垄断法》的反纵向价格垄断条款终于将被落实，生产商、经销商、消费者的三角博弈将更势均力敌，大公司将得到一定程度的约束，因为他们的杀手锏之一——价格控制手段被取消了。

近日茅台和五粮液公司因实施价格垄断行为，限制或固定其下游经销商的产品销售价格，将被国家发改委根据两家酒企2012年销售额的1%进行罚款，金额为4.49亿元。

在《反垄断法》颁布前，只要生产商和经销商的合同是双方自愿平等签订的，那么限定销售价格的条款就是合法有效的。

但随着市场经济的不断深入发展，资本越来越表现出贪婪的一面，一些大公司使用包括价格、知识产权、返点、保证金、供货量等手段对经销商进行无所不包的控制。于是，就会出现人为制造缺货哄抬物价、不同地区商品销售价格悬殊等有违市场经济原则、损害消费者权益的情况。此时，公共部门就要进行干预，调整商家和消费者间倾斜的天平。

纵向垄断违法的规定就是干预手段之一，但对此司法机关和行政机关也有争议。主要原因是《反垄断法》虽然已经颁布了将近六年，但配套法规还不完善，认识也未统一。

比如国内纵向价格垄断的第一起官司，上海市的法院就支持了生产商。当时北京一家经销商起诉生产商强生医疗器械公司违反《反垄断法》，理由是强生公司在合同中约定了经销商应当限定区域、限定价格进行销售，并在经销商违反该条款后扣除其保证金并取消了其经销资格。

判决书中认为：对于《反垄断法》所规定的纵向价格垄断协议的认定，不能仅以生产商与经销商是否达成了固定或者限定转售价格协议为准，而需要结合该法其他条款，考察此等协议是否具有排除、限制竞争效果——具体而言包括产品在相关市场所占份额、相关市场的上下游竞争水平、该条款对产品供给数量和价格的影响等因素。法院将这部分违法的举证责任分担给了原告，最终结论是，确定存在垄断行为的依据尚不充分，驳回了原告的诉讼请求。

法院的判决显然经过了综合考虑，约定销售价格的情况确实是实践中的商业惯例。但判决使本来就已经倒向大公司的天平进一步倾斜。

因此，发改委此次处罚茅台、五粮液，意味着《反垄断法》的反纵向价格垄断条款终于将被落实。生产商、经销商、消费者的三角博弈将更势均力敌，大公司将得到一定程度的约束，因为他们的杀手锏之一——价格控制手段被取消了。

但道高一尺，魔高一丈，即便大公司价格控制被取消，还有知识产权、返点、保证金、供货量等手段。如微软将对新版Office2013和Mac版Office涨价，与茅台、五粮液等酒企相比，微软、苹果这样的高科技企业才是驯服经销商的真正高手，反垄断部门下一步会对他们进行调查吗？

游云庭（上海大邦律师事务所合伙人）

相关报道见B03、B05版